ALGUNS PROBLEMAS DO AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL
Com a
devida vênia, em que pese a salutar tentativa do Congresso em regulamentar o
dispositivo Constitucional, a melhor técnica legislativa não foi observada,
pois, as alterações ao instituto do aviso prévio permaneceram
"isoladas" do instituto em si. Vejamos:
1) Entende-se que a lei do aviso prévio proporcional
possui ampla aplicação tanto ao empregado como ao empregador, gerando direitos
e deveres recíprocos.
2) Haverá espaço para a discussão e análise se a
alteração do instituto atinge contratos vigentes ou apenas novos contratos de
trabalho. Neste ponto, entende-se que pelas regras do direito temporal que a
lei passa a vigorar a partir de sua publicação e decorrido o prazo de
"vacatio legis", que no caso da Lei n° 12.506/11 foi de ingresso
imediato no sistema normativo (art. 1º da LICC, primeira parte). Assim,
possível afirmar que o aviso prévio proporcional atinge todos os contratos de
trabalho vigentes à época de publicação e vigência da lei respeitando eventual
norma coletiva de trabalho mais favorável (com as considerações a seguir).
3) Porém dúvida existirá quanto a retroatividade da
norma, ou seja, para contratos de trabalho encerrados ou já pré-avisados quando
de sua vigência, aplica-se ou não a proporcionalidade da norma? Neste ponto,
"a priori" não há efeitos diretos aos contratos de trabalho nestas
condições (extintos ou já pré-avisados), porém, a celeuma está posta, já que só
há prescrição trabalhista para os contratos encerrados em 02 (dois) anos
(conforme o art. 7°, XXIX, do Texto Constitucional). Como o texto normativo foi
omisso, a jurisprudência deverá se posicionar sobre o tema fixando o ponto e
data de aplicação da nova lei e os efeitos desta sobre os contratos extintos ou
pré-avisados à época de sua vigência.
4) De igual sorte, há problemas de interpretação e
aplicação da norma quanto a proporcionalidade e os princípios trabalhistas.
Pois, possível para os contratos em curso discussões como que a norma vigente
quando da contratação do trabalhador previa que o mesmo possuía apenas 30
(trinta) dias de aviso prévio sendo que a elasticidade do aviso, mesmo que
proporcional, poderia causar prejuízo ao trabalhador que pedir demissão do
emprego e não pretender cumprir o período de aviso agora maior para aqueles que
possuírem mais de 1 (um) ano de contrato, sendo que nesta hipótese a empresa
poderá descontar todos os dias não trabalhados (art. 487, §2° da CLT).
Neste
ponto, em que pese o princípio da norma mais favorável, entende-se que a lei
vigente à época do ato jurídico deve reger as relações entre as partes (este é
o fundamento do ato jurídico perfeito), ou seja, se o aviso foi ofertado sob a
égide da lei antiga, será sobre estas regras e prazo analisado, porém se
ofertado sobre a nova lei, será sobre esta regido, tudo em consonância com o
item anterior no qual previmos a reciprocidade de efeitos da nova lei.
5) Para os devidos fins, a melhor interpretação
quanto ao período de 01 (um) ano para iniciar a contagem dos 03 (três) dias por
ano a serem acrescidos, entende-se que se deve utilizar a regra do art. 132 do
Código Civil, considerando ainda o ano civil, ou seja, período de 12 (doze)
meses contado do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguintes
(art. 1°, da lei n° 810/49).
6) Outro ponto interessante é que o período acrescido
de dias do aviso prévio também será considerado para fins de computo do período
prescricional. Ou seja, como há integração do período do aviso prévio no
contrato de trabalho, nos casos do aviso prévio ser indenizado haverá para o
trabalhador uma vantagem de 03 (três) dias por ano trabalhado até o limite de
20 (vinte) anos o que totaliza os 90 (noventa) dias (até 90 dias), isso a
título de início de prazo prescricional. Regra esta de aplicação imediata, em
nosso entender, e que em tese trouxe benefício desproporcional ao trabalhador
que obtiver a dispensa do aviso prévio e sua indenização como ser trabalhado
fosse. Ressalta-se que o trabalhador poderá exercer seu direito de ação a
qualquer tempo desde a rescisão ou mesmo com o contrato de trabalho em curso,
observando sempre o prazo prescricional.
Exemplificando,
um trabalhador demitido em 01.11.2011 com aviso prévio indenizado, e que
trabalhou na empresa por 20 (vinte anos), terá como marco inicial do lapso
prescricional 01.02.2011, sendo que a partir de então iniciar-se-ão os prazos
de 02 e 05 (cinco) anos previstos no art. 7°, XXIX, da Constituição, isso em
respeito à jurisprudência do TST esposada pelas "OJ-SDI1-82. AVISO PRÉVIO. BAIXA NA
CTPS. A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do
prazo do aviso prévio, ainda que indenizado" e "OJ-SDI1-83. AVISO PRÉVIO. INDENIZADO.
PRESCRIÇÃO. A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso
prévio. Art. 487, § 1º, CLT". Este tema (início do período prescricional)
também deverá ser analisado pela Jurisprudência e a tendência é a manutenção
deste posicionamento, por ser o mais coerente com a prática e com a isonomia,
já que a indenização do aviso é uma faculdade da empresa.
7) Quanto ao tema prescrição a polêmica surgirá num
primeiro momento para os casos em que o trabalhador já (sofreu) obteve a
fluidez do prazo prescricional dos dois anos ou dos cinco para pleitear verbas
ou direitos trabalhistas sobretudo férias (mesmo que a serem declaradas e
marcadas pelo Juiz), pois, quando da edição e publicação da lei n° 12.506/11 e
por não haver disposição específica, o aviso prévio a ser considerado seria o
proporcional e assim haveria a repercussão de até mais 60 (sessenta) dias no
computo da prescrição o que em tese poderá favorecer um ou outro caso. Nesse
ponto, e com fulcro no princípio da segurança jurídica, melhor interpretar que
a norma vigente seria a da época do término do contrato e assim, mesmo que o
trabalhador possuísse mais de ano no emprego e em não existindo norma coletiva,
o aviso prévio seria o de 30 dias e não o proporcional.
8) Inequívoco que quando da rescisão indireta do
contrato (art. 483 da CLT) o aviso prévio será devido (art. 497, § 4° da CLT).
Nesta hipótese também a regra intemporal incidirá. Em coerência com o
posicionamento anterior, ou seja, para os trabalhadores que já ofertaram a
rescisão e cumprem o aviso prévio nas hipóteses do art. 483 da CLT, o prazo a
ser observado será os dos 30 (trinta) dias do regime anterior, porém, para
aqueles trabalhadores que desde 13.10.2011 pretenderem rescindir motivadamente
o contrato de trabalho por culpa do empregador, devem observar a
proporcionalidade da nova lei do aviso prévio.
9) E ainda, há a conseqüência de que o aviso prévio
trabalhado ensejará com que o trabalhador permaneça na empresa por até 90 dias
(no mínimo 30 dias), podendo por vezes prejudicar a recolocação do trabalhador
em outra vaga ou potencializar conflitos fáticos locais e pontuais entre
colegas de trabalho ou entre chefia e empregado pré-avisado, sendo tais casos
resolvidos pelo poder disciplinar do empregador [05].
10) Lembrando que é vedado à empresa suprir a folga
diária de 2 (duas) horas ou a semanal a cada 30 dias de trabalho para que o
trabalhador busque sua recolocação no mercado, como preleciona a Súmula 230 do
TST: "AVISO PRÉVIO. SUBSTITUIÇÃO PELO PAGAMENTO DAS HORAS REDUZIDAS DA
JORNADA DE TRABALHO. É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de
trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes".
Entendo ainda, que a folga semanal (dos 07 dias) deverá ser concedida a cada 30
(trinta) dias e não 21 (vinte e um) dias ao término do contrato, por ausência
de regra na CLT sobre este ponto.
11) Para esta questão, na hipótese do trabalhador
pedir a dispensa do aviso no seu curso, terá que indenizar a empresa dos dias
faltantes, permitindo à mesma os descontos de todas as verbas atinentes quando
da rescisão, sempre observando a proporcionalidade. E a recíproca o ou
contrário também será verdadeiro, ou seja, caso a empresa opte por dispensar o
trabalhador no curso do aviso prévio terá que indenizá-lo pelos dias restantes.
Quanto ao tema se destaca o entendimento Sumulado do TST: Súmula 276.
"AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO. O direito ao aviso prévio é
irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o
empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador
dos serviços obtido novo emprego".
12) Porém, há o entendimento do art. 477, §5° da CLT
que limita o desconto ou compensação no pagamento das verbas rescisórias a no
máximo o valor equivalente a um mês de remuneração do empregado. Nesta
hipótese, deverá haver entendimento jurisprudencial sobre o tema, sendo que num
primeiro momento se deve compatibilizar e elastecer o prazo de 30 dias do art.
477, §5° da CLT para os 90 (noventa) dias da lei isso considerando que o aviso
prévio proporcional será aplicado ao trabalhador e ao empregador.
13) Continua a mantida a obrigatoriedade de a empresa
repassar ao trabalhador eventuais diferenças salariais asseguradas por norma
coletiva alterada no curso do aviso prévio (§6° do art. 487 da CLT), com o
efeito de agora ter que se atentar para os reflexos temporais, ou seja, nos
dias proporcionais e superiores há 30 dias. [06]
14) A jurisprudência deverá aclarar como será
computado o prazo do aviso prévio para os contratos que foram suspensos, sendo
que a tendência será de não considerar o período para o computo do aviso
prévio, criando assim uma árdua tarefa aos contadores, advogados e peritos
contábeis que deverão excluir o período de suspensão dos anos para fins de
proporcionalidade do aviso prévio.
15) A mudança no aviso prévio também repercutirá no
direito coletivo do trabalho, pois, a partir da lei n° 12.506/11 as normas
coletivas devem ater-se à proporcionalidade para incluir ou não mais dias a
título de aviso prévio a determinada categoria. Sendo que poderá a norma
coletiva fixar um mínimo legal superior a 30 dias ou criar condições mais
benéficas ao trabalhador. Porém, é certo que a Justiça do Trabalho deverá ser
acionada para analisar os casos em vigência, pois por vezes a parte
(trabalhador) poderá pleitear a somatória dos períodos, o que em tese poderá desconfigurar
a real intenção das partes quando da negociação coletiva (para ilustrar: se a
norma coletiva prever 60 dias de aviso prévio, poderá o trabalhador pleitear
estes 60 dias mais aqueles dias advindos da proporcionalidade legal, o que em
tese poderá chegar até 150 dias, pois ter-se-ia 60 dias mais os 90 dias da
proporcionalidade para quem trabalhou por mais de 20 anos na empresa) –
atualmente entende-se que a previsão na norma coletiva exclui a previsão legal,
ocorre que a totalidade das normas coletivas que dispõe sobre o tema o fazem
considerando apenas os 30 dias de aviso previstos na Constituição Federal. É
certo que todos os agentes coletivos (sindicatos, empresas, MPT, Ministério do
Trabalho e até a Justiça do Trabalho) devem buscar na boa-fé a melhor solução
para o litígio e ainda, de forma célere buscar adequar os instrumentos
coletivos (ACT e CCT) às novas normas.
Estas
quinze proposições e questões são apenas alguns dos pontos polêmicos a serem
enfrentados pela Jurisprudência trabalhista e até pelo STF quanto à nova
disposição do instituto do aviso prévio, já que o instituto possui assento no
Texto Constitucional.
Fonte: http://jus.com.br/revista/texto/20320/o-obscuro-aviso-previo-proporcional-e-sua-aplicacao
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